在时尚界，提到高跟鞋，不少人会想到法国品牌Christian Louboutin，独特的红色鞋底设计让它从1992年诞生起，就被时尚人士争相追捧。挺拔的12公分鞋跟，搭配鞋底那一抹红，让这一经典款式成为时尚宠儿，同时带来的，还有各路品牌的“撞鞋”。
享有盛誉之外，同名创始人克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin）也为“红底鞋是谁的”而苦恼。早在2010年，他使用在鞋底位置的红色（潘通色号：18.1663TP）就获得了商标国际注册，国际注册号为1031242。
近十年来，克里斯提·鲁布托不断在全球发起维权之路，保护“红底鞋”商标。继2010年“红底鞋”商标在中国申请领土延伸保护被驳回后，克里斯提·鲁布托先后提起复审、行政诉讼一审及行政诉讼二审。
近日，北京市高级人民法院作出二审行政判决，要求商标评审委员会根据法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。
专家认为，这体现了司法界对新型商标的接受度不断提升，知识产权保护力度在逐步加大。但这一保护并非是权利范围越大越好，一个非传统商标若受商标法确认和保护，将对商标法保护范围产生影响。
▲申请商标“红底鞋”的图样（来自世界知识产权组织马德里商标国际注册国际公告）
“红底鞋”的全球维权路
据媒体报道，克里斯提·鲁布托1963年出生于法国巴黎，16岁学习制鞋。1992年，成立了同名品牌Christian Louboutin。一次偶然，他看到女助理正在涂指甲油，灵感闪现，拿过指甲油将大红色涂在鞋底，“红底鞋”由此诞生。价格不低的“红底鞋”也跻身于奢侈品行列。
▲“红底鞋”商标在世界知识产权组织马德里商标国际注册的国际公告
为保护自己独特的标志性设计，2010年2月，克里斯提·鲁布托为他的“红底鞋”申请了商标国际注册。但风靡全球的“红底鞋”仍引来不少同行的借鉴效仿，其中甚至包括法国奢侈品牌YSL、荷兰品牌 Van Haren、西班牙品牌Zara等，克里斯提·鲁布托先后将这些品牌诉至法院，理由几乎均为“抄袭红底鞋、侵犯商标权”。
▲“红底鞋”商标在世界知识产权组织马德里商标国际注册的国际公告
红星新闻记者对比不同地区、不同法院的判决发现，有的法院倾向认为“红底鞋”是无效商标；有的认为其他品牌的产品除非鞋身全是红色，否则不得抄袭“红底鞋”；有的则以“红底鞋”商标已在本国的商标行政管理部门注册，具有“国际可识别性”为由，判决Christian Louboutin一方胜诉。
除了与涉嫌侵权的同行对簿公堂外，克里斯提·鲁布托还在全球多个国家申请领土延伸保护。2010年4月，克里斯提·鲁布托向中国工商总局商标局（下称商标局）申请在中国的领土延伸保护，指定使用商品为第25类中的女高跟鞋。同年10月，被商标局驳回。
随后，克里斯提·鲁布托向商标评审委员会申请复审。2015年1月，商标评审委员会作出决定，对申请商标指定使用在第25类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。克里斯提·鲁布托不服该决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。
▲申请商标“红底鞋”在中国商标网上的信息
“认定为图形商标有误”，一审撤销被诉决定
对比商标评审委员会的复审决定、北京知识产权法院的一审判决以及北京市高级人民法院的二审判决后，成都商报-红星新闻记者发现，对申请商标“红底鞋”的类型认定问题成为该案最大的争议焦点，各方均存在争议。
商标评审委员会认为申请商标属于图形商标，由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成，缺乏商标应有的显著性。商标确权审查遵循地域原则，克里斯提·鲁布托所述其他商标域外注册的情况，不能成为准予申请商标初步审定的依据，因此驳回了其在中国的领土延伸保护申请。
而北京知识产权法院一审认为，申请商标的申请图样包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成，应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。因此，一审法院认为，商标评审委员会将申请商标认定为图形商标有误，判决撤销该被诉决定，并由商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
▲申请商标“红底鞋”在中国商标网上的信息
一审判决一出，原、被告再提起上诉
克里斯提·鲁布托认为，申请商标为商标国际注册申请延伸至中国，其申请信息以国际注册申请中的内容为准。申请商标的申请文件已经示明，申请商标是由商品下鞋底位置使用的特定红色（潘通色号：18.1663TP）组成，图样中虚线勾勒的高跟鞋形状、高跟鞋下鞋底的形状都不是申请商标的组成部分。因此，该商标属于《商标法》没有明确列举的其他类型标志，而不是三维标志。而且开创性的红色鞋底设计具有显著性，符合商标注册的条件。
为此，克里斯提·鲁布托向法院提交了大量证据，证明申请商标“红底鞋”的知名度和显著性，以及与他本人产生的稳定对应关系。
但商标评审委员会认为，根据对方提交的文件显示，将申请商标认定为图形商标并没有错误，且对方在复审申请书中对申请商标为图形商标的事实也予以认可。
纠正原审判决错误，二审维持一审判决结论
我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
2014年5月1日起施行的《商标法实施条例》第四十四条规定：“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告。”
据此，北京市高级人民法院二审认为，涉案申请商标系克里斯提·鲁布托申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据《商标法实施条例》规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。本案中，克里斯提·鲁布托提交了《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》，该文件由世界知识产权组织公告。其中，明确记载了高跟鞋外形不属于商标一部分，意味着不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围。
而被诉决定认为“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，属于审查对象错误。原审判决没有纠正该错误，进而认为申请商标属于三维标志，也属于对申请商标审查对象的认定错误。此外，北京高院认为，以世界知识产权组织国际公告的相关内容进行审查，是商标评审委员会负有的法定职责，不应以当事人不持异议就变更审查的对象。
根据翻译公司提供的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》中文译文及相关说明，申请商标由图样中显示的“用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。二审法院认为，申请商标属于限定了使用位置的单一颜色商标。
“虽然本案申请商标的标志构成要素，不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，商标评审委员会亦未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志。”因此，二审法院认为被诉决定依法应予撤销，商标评审委员会应当根据法院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定。最终，法院在纠正一审判决相关错误的基础上，对一审判决结论予以维持。
专家解读
1.何为领土延伸保护？
孙磊（北京市第一中级人民法院法官）：商标是有领域性的，在一国注册的商标，到国外仍然是未注册商标，防止商标在国外被抢注，可以分别向各国商标主管机关申请注册，也可通过马德里商标国际注册，即根据相关协定，在马德里联盟成员国间所进行的商标注册。中国也是成员国之一。我们通常所说的商标国际注册，就是指马德里商标国际注册。通过行使优先权，注明第一次申请的日期和申请号，从技术上可以做到与本国衔接，或者至少不会断档太严重。
领土延伸，指国际注册的商标申请人或所有人向马德里联盟成员国提出有关保护的专门申请。商标国际注册只有进行领土延伸，才可能在指定的马德里联盟成员国内得到保护。但申请延伸保护成功的前提是，这个商标不属于该延伸保护国的禁止注册商标。
2.申请商标“红底鞋”属于何种商标类型？
曲三强（中国知识产权法学研究会副会长、教授）：本案原告所申请的商标具有位置要素（鞋底）和标识要素（红色），而对商品具体形状并无要求，应属“位置商标”。“位置商标”作为一种新型商标，至少由位置和标识两部分构成，二者缺一不可。
郭德忠（北京理工大学法学院副院长、副教授）：“位置商标”指处于特定位置的图形、颜色和三维标志商标，“位置”是对于其他商标包括单一颜色商标的一种限定特征。我认为，“红底鞋”是颜色商标，通过对现有《商标法》进行解释或者修改完善关于颜色商标的规定可以解决其注册问题，可将《商标法》中规定的“颜色组合”修改为“颜色或其组合”。
3. 目前在我国，“红底鞋”这样的标志能否注册为商标？
郭德忠：我国《商标法》虽没有明确禁止，但也没有明确将涉案标志类别列为可注册的商标类型。如果将“红底鞋”标志纳入颜色商标讨论，根据我国《商标法》规定，“颜色组合”可以注册为商标是明确的，但“单一颜色”可否注册为商标并不明确。“单一颜色”没有被列举，并不意味着就被排除在可注册的范围之外。“单一颜色”如果能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开，我认为也有可能注册为商标。
孙磊：该案的二审法院认定了“限定使用位置的单一颜色商标”的可注册性。应该明确，涉案商标不是“红底鞋”，准确说法是“使用在高跟鞋底的那一种红色”。二审法院认为，凡是《商标法》没有明确禁止的商标，就可以理解为有机会成为法律意义上的“商标”。关键要看个案证据，是否具有识别性，是否脱离商品本身具有显著性。
曲三强：判断一个标志能否注册为商标，要看可识别性、显著性与非冲突性三个要件。可识别性为消费者可以识别商标所传达的商品信息，非冲突性源于商标注册的消极要件，即商标不得违反法律的强制性规定与公序良俗，也不应与合法在先权利相冲突。
显著性是核心要件，商标最基本的功能在于区别商品来源的产源关系识别功能。判断商标显著性，一方面，如果商标表意与商品特征的联系越密切，那显著性就越弱。另一方面，商标在实际使用中，销售范围越大、时间越久、市场占有率越高，则显著性越强。我认为，本案中原告所列举的证据能够证明，该标识足以使消费者识别产源关系，存在显著性，因此也具有商标的可注册性。
4. 有观点认为，“位置商标”在我国很难纳入法定的商标类型？
曲三强：目前，我国《商标法》及其解释与实施细中均未提及“位置商标”，也有学者认为我国基本不存在保护“位置商标”的可能。但需要注意的是，我国《商标法》2013年修订明确将声音作为商标要素纳入保护，显示出我国立法对非传统商标的积极态度。关于“位置商标”受保护的可能性，关键在于法律规范对商标要素表述的认识。我国《商标法》第八条对商标要素进行了列举，但这属于开放式列举还是封闭式列举，在进一步法律解释出台之前，还只能处于学界众说纷纭的状态。
5. 诸如本案“红底鞋”标志这样的新型商标，想要获得注册的难度有哪些？
孙磊：申请商标应具有显著性，后天取得显著性一般对于证明及标准的要求较高，“位置商标”非常容易被消费者认为是商品的一部分，而不是独立的商标，进而丧失了证明商品服务来源的作用，丧失了显著性，这是最难的地方。想要突破，必须靠个案扎实的证据积累，而证据中最重要的是日常广告、营销中对于该商标的强化宣传，后天人为去弥补其商标的作用，强化其在消费者中的辨识度。
6. 从本案来看，“红底鞋”似乎申请外观设计专利也可起到保护知识产权的目的，但当事人依然选择申请商标注册。外观设计专利和商标注册的区别在哪？
郭德忠：我国《专利法》规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。所以，单一颜色与产品形状的结合可以申请外观设计，“红底鞋”申请外观设计专利应该没有障碍。但是，外观设计专利的保护期只有十年，到期之后不能延展，其他厂商即可以模仿。而商标的保护期虽然也是十年，到期之后却可以续展，续展一次又保护十年，续展次数没有限制。所以从理论上讲，商标可以无限期保护下去，这对于想长期保护已经成为自己竞争优势的产品特征的厂商而言，无疑是更为理想的选择。
7. 此次二审判决传递了商标授权、知识产权保护领域怎样的趋势？
曲三强：2002年，阿迪达斯公司申请“三道杠”商标案以判决缺乏显著性收场，目前“红底鞋”案的判决明显区别于此前的司法实践，意味着该商标仍有获批注册的可能。若当事人不服重新作出的复审决定，仍然可以就该重新作出的复审决定，另外提起行政诉讼。
知识产权法以确认创造者权利的形式保护创新，但这一保护并非是权利范围越大越好，权利人的权力范围与后继创新者的创造空间之间是非此即彼的关系，过大的保护范围意味着知识产权法失去了促进创新的功能。因此，一个非传统商标若受商标法确认和保护，必然对商标法保护范围产生影响，并非具备了商标的可注册性，就自然受商标法保护，仍需要经过保护合理性的论证。
孙磊：近年来，国内司法界对于新型商标的接受度有了很大的提升，“红底鞋”案算是一个新的突破，这与近些年知识产权保护力度加大有不可分割的关系。此外，技术的不断变化也会带来人们认知上的改变，比如目前各国对“味道商标”持怀疑态度，很多观点认为味道很难“固定”，所以消费者无法根据味道来辨识商品服务来源。但如果日后通过新技术，实现了固定，也许就是另外的结果。
红星新闻记者 赵瑜
编辑 余孟祥
