凡是在疫情状态下所采取的措施,必须遵循合法原则与比例原则,即不仅有法律上的依据或法律授权,而且还必须具有目的正当性、目的与限制手段之间具有合理关联性以及在选择最小程度的限制的必要性。
近年来,全国各地在疫情防控中,普遍采用“健康码”与“行程码”等防疫措施,这对于疫情防控的科学化、精细化、智能化发挥了不可或缺的作用。然而,随着“健康码”的地方化以及“场所码”的出现,不少地方在防控形势压力下采取了“码上加码”等新措施。
比如,综合媒体报道,个别地方对不参加核酸检测者的处罚措施,包括但不限于赋黄码、纳入个人征信系统、在媒体上公开曝光,甚至行政拘留等。对此有评论指出,“码上加码”的现象如果不加以遏制,人们可能会面临基本权利保障被过度侵扰的困境。
如何从法律的角度看待一些地方的防疫行为及其所采取的各种防疫措施?这一问题的背后,其实隐含着三个需要思考的理论与实践问题:第一,地方防疫行为的合法性;第二,防疫措施的合法性;第三,防疫措施的合理性即比例原则。
地方防疫行为的合法性
按照我国传染病防治法规定,各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作。在发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时,除了向卫生行政部门提出疫情控制方案外,应当按照卫生行政部门的要求采取措施。国家安全法也规定,国家决定进入紧急状态、战争状态或者实施国防动员后,履行国家安全危机管控职责的有关机关依照法律规定或者全国人民代表大会常务委员会规定,有权采取限制公民和组织权利、增加公民和组织义务的特别措施。
总之,按照上述我国法律规定,一旦发生疫情之类的突发事件或影响国家安全的事件,有关人民政府以及相关部门依法具有管理与应急处理的权力,并有权依法采取应对的紧急措施。
换言之,人民政府或防疫部门的防疫行为是法律赋予的职责职权。既然是法定职权,当然作为行政管理关系的相对人即公民个人就负有服从其管理的法律义务,这种个人义务也是法律所赋予的。突发事件应对法第57条明确规定:突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的指挥和安排,配合人民政府采取的应急处置措施,积极参加应急救援工作,协助维护社会秩序。传染病防治法第12条也明确规定:在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。国家安全法第77条也把公民“为国家安全工作提供便利条件或者其他协助”作为其应当履行的义务。
可见,服从防疫部门管理是法律赋予公民个人的应尽义务。公民个人积极参加当地政府或防疫机构核酸检测等要求,是每一个公民个人应尽的法律义务。
防疫措施的合法性
疫情状态下,作为担负公共管理职责的政府及其相关机构,依靠正常时期应当行使的公共权力,或行政措施已经难以维持或者恢复正常的社会公共秩序时,为了保障人民的生命健康、财产与安全等利益,可依法行使不同于正常时期的“紧急权力”。这种权力是一种具有高度集中性、灵活性、高效率的自由裁量权。
非常状态下的人权保障不同于常态下的人权保障,紧急权力的行使,会对公民的个人权利与自由采取一定限制或克减措施。因此,紧急状态下必然会出现政府紧急权力与公民权利和自由保障之间的冲突。对此,无论是联合国人权公约抑或各国几乎均有关于紧急状态的法律,就如何防范政府的紧急权力被滥用,如何最大限度保障公民基本权利与自由作了明确规定,其基本原则就是紧急权力的行使与运用必须合乎法律规定,凡是以公共权力的名义发布的各种法令包括决定、命令、措施等都必须依据法律规定作出,遵循“法无授权不可为”的法治原则,不得逾越法律为公民设定法外义务。
我国相关紧急状态的法律均对合法原则作了规定。如国家安全法规定:“国家机关及其工作人员在国家安全工作和涉及国家安全活动中,应当严格依法履行职责,不得超越职权、滥用职权,不得侵犯个人和组织的合法权益”“在国家安全工作中,需要采取限制公民权利和自由的特别措施时,应当依法进行,并以维护国家安全的实际需要为限度”等。传染病防治法也规定:“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施,侵犯单位和个人合法权益的,有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”一言以蔽之,处于突发事件或紧急状态之下,公权力机关依法有权采取限制公民权利或增加公民义务的特别措施,然而其所发布的法令与采取的措施,都必须依法进行,即具有合法性,否则,公民或单位可依据上述规定,依法申请行政复议或提起诉讼,通过法律程序予以救济。
之所以强调防疫措施的合法性,即在于措施的特殊性。因为措施具有三个基本要素:发布主体的单向性、服从的强制性与后果的不利性。一旦一个措施被实施,它实际上为接收者设定了相应的服从义务,该义务要求除制定者与发布者以外的其他人必须服从,否则就直接施加不利的强制性后果。因此,命令式的措施之于人们的生命、健康、财产、自由或人格等权利的利害关系具有直接的、即时的强制性影响。
鉴于此,措施的制定与实施必须有法律上的依据,即具有合法性。譬如,疫情期间,有地方要求“封门上锁并要求居民交出钥匙”,其合法性就存在质疑。“封门上锁令”不仅仅是限制了人身自由,而且构成了对人身自由权与住宅权的非法侵害,一旦被封门上锁的公民所在楼宇发生意外事件,就完全阻断了个人自救的可能。同时,住宅权是公民享有的宪法基本权利,对宪法基本权利的限制属于法律保留,其他规范性文件不得予以限制,特别是由一种临时管控的措施予以限制,就属于违法。
疫情时期所发布的诸如此类的措施,在个别地方基层或社区并不少见,虽然对于防疫或社会治理确实起到了立竿见影的成效,但这种违反法律或缺乏法律依据的措施却是以牺牲法治为代价的。因此,任何防疫或社会治理措施都应当具有合法性,不能损害法律的权威,否则就给公民权利带来即时侵害。
必须合乎比例原则
比例原则是指公权力所采取的,限制权利的措施是否具有目的正当性,目的与限制手段之间是否具有合理关联性即适当性或妥当性,在数种可能达到限制权利的措施中,是否选择最小程度的限制措施即必要性,以及当两个彼此冲突的权益皆需保护时是否作了权衡比较。
疫情期间,当公民的权利被克减,公权力不仅须遵守合法原则,而且还须遵循比例原则。我国宪法和法律已确立了宪法比例原则之于国家权力对权利的限制基本模式。宪法关于“公民在法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”“公民的人格尊严不受侵犯”等规定,均从目的正当性、适当性层面确立了公民基本权利限制的比例原则。突发事件应对法第11条亦规定,有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。
具体而言,在疫情期间,公权力尽管有权采取某些特别措施限制公民权利,但是除了遵循合法原则之外,还必须遵循妥当性、必要性与法益权衡等比例原则。
而疫情期间的一些措施所引发的诸多权利侵害问题,则多是由没有遵循比例原则所致。譬如,外来车辆能否下高架进入当地,一些地方就提出了超越比例原则的过度要求。无论是要求重新做或变相强制做核酸检测,还是一律劝返,均与适当性与必要性等比例原则相悖。重新做核酸检测或直接劝返,不仅没有必要,而且浪费人力、物力和财力;同时直接给司乘者造成直接的物质或经济损害,人为增加了经济成本与资源成本,选择一种最不利于公民个体权利保护的措施,就是违背法律规定的比例原则。诸如“居家戴手环”“强行赋红黄码”等防控措施均可借助比例原则之妥当性、必要性与权益衡量等方面予以检视与评断。
总之,凡是在疫情状态下所采取的措施,必须遵循合法原则与比例原则,即不仅有法律上的依据或法律授权,而且还必须具有目的正当性、目的与限制手段之间具有合理关联性以及在选择最小程度的限制的必要性。防疫措施只有遵循合法原则与比例原则,才合乎国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出的“合法行政”与“合理行政”的要求。
作者 范进学(上海交通大学特聘教授)
编辑 汪垠涛
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